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第十一章 法律與司法

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帕休式契約(即羅馬的拟制買賣法)和涅克疏姆式契約(即早期羅馬社會的要式契約,又稱&ldquo債務口契&rdquo)原本就不是正式法案,而是法律概念的有效表達,這些法律概念所涉範圍廣泛,覆蓋整個拉丁語地區。

     羅馬與狹義上的外邦交往時采取的方式有所不同。

    早在遠古時期,羅馬人就必須與凱雷人和其他友好民族簽訂商貿協議和法律救濟條約,并為國際私法(-iusgentium-)奠定基礎,該私法逐漸與國家法律一道在羅馬發展興盛。

    從引人注目的無償經費借貸法中可看出這種法律形成的蹤迹。

    &ldquo變易法&rdquo(與-dividuus-相似,源于-mutare-)是一種借貸形式,它并不像涅克疏姆式契約那樣以債務人在證人面前明誓作保為基礎,而僅僅隻考察金錢的輾轉易手。

    很顯然,變易法源于羅馬人與外國人的交往,而涅克疏姆式契約則源于國内的商業交往。

    因此,這是一個很重要的事實,即這個單字再現于西西裡的希臘語中的-moiton-,拉丁語中的-carcer-再現于西西裡的-karkaron-,兩者都與此相關。

    因為在語言學上已确定這兩個單字最初都源于拉丁語,所以它們出現在西西裡的本土方言中也充分證明了拉丁商人在該島上曾進行過頻繁的貿易交往,這導緻他們在島上借款并因債務受監禁之刑。

    無論在何處,早期的法律體系都規定,借款不還的人需受監禁,以作懲處。

    反之,叙利亞監獄名為&ldquo采石場&rdquo(或稱-latomiai-),古時此名又為擴大的羅馬國家監獄所用,稱&ldquo-lautumiae-&rdquo。

     羅馬法的特征 我們對于這些體制的大緻了解主要源于羅馬習慣法的最早記載。

    它記錄了王政廢除後約五十年間的法律概況。

    這些體制在王政時代的存在或許有個别細節點的疑問,但在總體上是不容置疑的。

    總的來看,我們承認這是農商業頗為先進的城市的法律,它一向以開明大氣和兼容并包著稱。

    在這種情況下,傳統的象征性語言,如德意志法律所顯示的那樣,已經完全消失不見。

    毫無疑問,這種象征性語言曾一度存在于意大利人中間。

    值得注意的例子可見于抄家的形式。

    根據羅馬和德意志慣例,搜查者在抄家時必須隻穿内襯而不穿上衣,尤其是原始拉丁人宣戰的方式,我們會在其中看到兩個象征,至少在凱雷人和德意志人中間也是這樣的&mdash&mdash&ldquo純種草&rdquo(-herbapura-,法蘭克尼亞語譯作-chrenechruda-)象征本土,燒焦的血棒象征開戰。

    但也有一些特例,出于宗教的緣故古時的慣例受到保護,如婚禮鹽餅以及執法團宣戰。

     據我們所知,羅馬法律依據一定原則一概摒棄象征,并要求在一切案例中都需充分而純粹地将意願表達出來。

    遞交物品、傳喚作證、締結婚姻,隻要雙方闡明意圖便可完成。

    的确,将物品移交新主人之手,擰人耳朵強行傳喚其作證,蒙住新娘的頭并以神聖的儀式将她送入新郎家中,這都是很尋常的。

    但在最早的羅馬國家法中,一切原始慣例在法律上都已是不值錢的習俗。

    羅馬人以一種完全相似的方式摒棄宗教中的寓言及拟人化,原則上所有象征手法都從羅馬法中剔除出去。

    同樣,希臘和日耳曼體制向我們展示出的最早事态在羅馬法中已完全遭到取代,這種事态就是城邦勢力仍與已融入城邦的較小宗族或州郡聯盟當局作鬥争。

     在國家内部不存在權利辯護聯合體,這種聯合體緻力于補充因相互攻守而造成的不完善的國家救助體系,也不存在任何報複血仇或限制個人家産處置權的明顯痕迹。

    這種體制必定曾存在于意大利人中間,在個别宗教體制中我們或許能找到其蹤迹,例如,過失殺人犯需送山羊給死者最親近的家屬以作補償。

    但甚至是在我們所了解到的羅馬最早時期,這種見解就早已過時了。

    毫無疑問,羅馬城邦内的氏族和家族并未消失,除了國家賦予和保證的公民自由外,無論是理論上還是實際上,羅馬境内的國家至上權威都不再受到它們的限制。

    在任何情況下,法律的最終基礎都是國家。

    自由隻是廣義上的公民權的另一種表達,無論明言還是默許,一切所有權都是建立在城邦對個人的轉讓上。

    合同隻有經城邦代表證實才為有效,遺囑也隻有經城邦批準才能成立。

     公法和私法的範圍有着明确且清晰的界定:前者涉及反國家的大罪,國家法庭立即裁決且通常會處以死刑。

    後者涉及反公民或反客民的過錯,主要是以贖罪補償或是滿足受損失方要求的方式協商處理,絕不會以性命相抵,至多失去自由。

    最寬容的商貿往來與最嚴格的執法程序緊密相連,正如在當今的許多商業國家,普羅大衆都有權開立彙票,但其開立手續卻極其嚴格。

    公民和客民的交往奉行完全平等原則。

    國家條約也賦予客民廣泛的平等權利。

    婦女在法律資格上與男子完全平等,但落到實處時便大打折扣;男孩子還未成年便即刻享有最廣泛的私人财産處置權,享有處置權的人在自己的領域内擁有至上權威,一如國家在公共事務中占據統治地位。

    最有特點的是信貸制度。

    并不存在以土地作抵押的信貸,但現代抵押程序中的最後一步(即将财産從債務人移交至債權人手中)立刻得以實施,而不采用抵押貸款方法。

    反之,私人信貸得到最大限度的保障,其過度之處暫且不論:立
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